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国外关于外资并购国内企业的审查制度-大玩家网站

发布时间:2014年04月16日    阅读次数:925      
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跨国并购逐渐成为各国经济对外扩张的重要手段。出于维护本国经济安全和市场经济秩序的目的,多数国家都制定了外资并购安全审查制度和反垄断控制制度。美国、欧盟及其成员国、加拿大、澳大利亚、日本等国家和地区形成了总体相似但各具特色的外资并购控制制度。分析其制度规范,一方面,有助于我国准备“走出去”的企业了解国外相关强制性规定,更好地进行跨国并购活动;另一方面,有助于政府有关部门完善我国的外资并购国内企业安全审查和反垄断审查制度。
美国联邦政府和州政府分别对外资并购进行审查批准,其中州政府的审批主要侧重于对敌意并购进行限制和惩罚,而联邦政府对外资并购的审查批准主要包括由联邦贸易委员会及司法部反垄断局根据《克来顿法》等法律进行的反垄断审查,和财政部外国投资委员会根据《外国投资与国家安全法》进行的国家安全审查。此外,某些特定行业的并购还需要特定的政府主管部门批准。
自20世纪80年代以来,美国一直通过《埃克森-佛罗里奥修正案》(以下简称《修正案》)及其实施细则《外国人合并、收购和接管规定》来调整其对外资并购交易的国家安全审查活动。2002年“9.11事件”之后,接二连三地发生关系美国国家安全的外资并购案,使得美国不断加强对关系国家安全的外资并购交易的审查与限制。
美国于2007年和2008年分别对《修正案》和《外国人合并、收购和接管规定》再次进行了修订,并形成了美国最新的外资并购国家安全审查法《2007年外商投资与国家安全法案》(finsa)及其实施细则《外国人合并、收购和接管规定》第三修订草案(以下简称《实施细则草案》)。与原立法相比,新立法对外资并购国家安全审查具有重大突破和发展,因而也受到世界各国的关注。
1、反垄断审查
反垄断审查的主要法律依据包括1890年颁布的《谢尔曼法》、1914年颁布的《克来顿法》和《联邦贸易委员会法》以及1976年颁布的《哈特-斯考特-罗迪诺反托拉斯改进法》。《哈特-斯考特-罗迪诺反托拉斯改进法》则主要针对大型并购进行程序性规定,它规定凡合并企业的销售额或资产额超过1亿美元,被合并企业的销售额或资产额超过1000万美元,则企业必须在合并前同时向联邦贸易委员会和司法部反垄断局进行申报。联邦贸易委员会和司法部反垄断局代表联邦政府对外资并购活动进行审查。如果司法部反垄断局认为并购违反了《谢尔曼法》,则该局可向联邦法院提起诉讼。如果联邦贸易委员会认为并购违反了《克来顿法》或《联邦贸易委员会法》,则该委员会有权发布停止并购行为的行政命令;如企业对该命令不服,可向联邦法院提起诉讼,由联邦法院对该命令进行审查。根据《哈特-斯考特-罗迪诺反托拉斯改进法》向两个机构同时申报的合并,必须分别得到两个机构的批准。
2、国家安全审查
2007年颁行的《外国投资与国家安全法》是美国外资并购安全审查制度实体性规范的主要法律依据,并且依据该法成立了外国投资委员会,该委员会是执行安全审查制度的主管机关。2009年美国财政部公布了《关于外国法人收购、兼并和接管的条例》(以下简称《条例》),作为《外国投资与国家安全法》的实施细则。依据《条例》第一款的规定,《条例》指向了《1950年国防生产法》(the defense production act of 1950)的第72l节。由于该节内容与80年代国会通过的奥姆尼巴斯贸易与竞争法(the omnibus trade and competitiveness act of 1988)被修订为“埃克森-费罗里奥条款”(exon-florio provision),2007年《外国投资与国家安全法》的程序法实际上是适用了埃克森-费罗里奥条款。
依据《外国投资与国家安全法》,安全审查制度有其独特的特点。被审查的外资项目必须符合两个条件。第一是外资项目必须是并购项目,即对涉及外国对美国实体“获取、并购或接管”的行为进行审查。同时法令还规定,只要出现外国实体购买、转换或代理美国公司的证券达到控股数量,从而导致一个美国实体为外国所控制,或合资企业中的美方由于合资,导致一个现存的美国商业实体为外国所控制等情况,委员会就要进行审查。第二是外资并购项目涉及“国家安全”。
根据以上法律,美国安全审查制度的程序如下:涉及外国“获取、并购或接管”美国实体的交易中任何一方,都要自愿就该交易是否涉及美国国家安全向委员会提交书面通知,接受审查。书面通知具有“自愿性”,但规避审查将导致该交易一直处于待审查状态,存在被禁止的风险。因此,交易双方一般会及时通报,以免出现收购被禁止,浪费大量资源的情况。除了交易方主动通报外,委员会的成员机构也可以针对未通报的交易主动向财政部长递交机构通报。一旦任何成员机构递交了机构通报,委员会就会及时就此通报书面通知交易各方,并进入审查程序。
外资委员会采取逐案审查的方法,整个程序自收到企业申报起,最长不超过90天,可分为审查、调查和总统裁决三个阶段。具体操作由其秘书处、财政部国际投资办公室负责执行。其中审查期限为30天,如果该交易不涉及美国的国家安全,则委员会将通知相关方不予调查,调查程序结束。对于三类案件则必须进入为期45天的调查期,一为经调查确实威胁到美国国家安全的案件,二为外国政府控制的并购案件,三为外国人拟控制美国关键基础设施的案件。调查结束后,委员会须将调查结果报告总统并提出是否批准交易的建议。如各成员机构对该交易可能产生的损害无法达成一致,委员会主席将会在向总统的报告中详细阐述各种不同的看法,请总统裁决。总统须在15天之内作出最终决定。此外,法律要求总统将其所作决定结果通报给国会。
美国法律允许交易方在调查期间撤回申报,则调查程序终止。不少企业迫于政治压力或认为获准可能性很小,而在最终决定作出前主动撤回。
 
3、特定行业部门审查
对于某些特定行业,如国防、通讯、航空、传媒、金融保险、交通运输、国土资源等,外资并购行为还需要得到特定政府主管部门的审批。
欧盟层面有关外资并购审查的问题,主要是基于市场竞争目的,从反垄断的角度进行审查。根据《欧共体条约》第58条规定,欧盟在保障资本流动性的前提下赋予各成员国公共安全的政策制定权。《欧共体条约》还规定,武器军需等生产各成员国可以采取必要的保护措施。也就是说,欧盟有关外资并购安全审查是下放到各成员国的,反垄断的审查权是集中到欧盟层面的。这种制度安排可能是因为,建立欧盟的本意就是要在欧洲的某些层面打破国家的概念,促进各种资源的自由流动,而欧盟本身并非一个主权国家的概念,因此具有涉及外资并购安全审查的问题,还是交由各成员国自行规定。
值得注意的是,某些国家的企业(很大一部分是中国企业)采取迂回式的并购策略,即先从法国、荷兰等对外资控制要求相对较低的国家开始,逐步打入欧洲内部。取得欧洲企业的地位后,在欧洲开展并购就能绕开许多审查。这种方式已经引起了欧盟有关方面的重视。因此,欧共体工业部门主管提议,要求在欧盟层面设立外国投资委员会,建立外资并购安全审查制度,从经济安全和知识产权角度来确保欧盟的利益。
英国没有专门针对外资并购的国家安全审查制度,而是在相关法律中分别进行了规定。
1、审查机构的设定
英国的外资并购审查机构主要有两个:公平交易局(oft)和竞争委员会(cc)。oft是根据《2002年企业法》成立的监管跨国并购的政府职能部门,它有权批准跨国并购,或将其交给竞争委员会作进一步调查;竞争委员会(cc)接受oft的指令,对跨国并购进行调查,并实施“竞争测试”,来决定并购案的成败,这个委员会是由各界专家组成的独立决策机构。
2、审查范围
依据英国《1975年工业法》规定,英国的重要制造业企业的控制权转让给非英国居民,从而与“英国的利益”相抵触时,英国政府有权禁止该转让。其中“英国的利益”是指“与公共政策、公共安全或者公共健康有关的利益”。
另外,英国《1973年公平贸易法》规定,政府授权公平交易局总局长审查所有并购交易当事人提交的并购申请,初审过后,向负责贸易和工业的大臣提出处理意见,由国务大臣决定其合法性。如果被交易的企业的资金超过1500万英镑,或是被交易的股权达到该公司总股权的25%以上,还必须在进行交易之前向英国的垄断和合并委员会提交报告,该委员会对其是否违反公共利益进行审查,经营者集中“违反公共利益”时,不得实施。而判断是否“违反公共利益”的考虑因素包括:对英国市场竞争的影响、消费者权益、新产品研发、成本削减、对工业和就业的平衡配置的影响、对英国企业在海外的竞争行为的影响等,实际上已包含国家安全的内容。
3、审查程序
程序方面,英国的审查程序包括接受指令、进行调查并实施“竞争测试”、做出决定、采取措施等阶段。英国的并购安全审查制度中并没有像美国那样的先期提出申请的程序性规定,但申报与不申报的法律后果不同,当审查机构决定对未申报的并购案进行调查时,调查程序则不受法定期限的约束。一般程序是,公平交易委员会(oft)若发现某并购案可能会影响国家安全,会指示竞争委员会(cc)对该案进行竞争测试,然后作出是否批准的决定。oft并不要求并购案先期提出申请,在兼并前、兼并中或兼并后4个月,它可以指令cc对有可疑的案件进行审查,审查时间可能旷日持久。英国外资并购安全审查的特点是宏观宽松、微观严格,它对并购案实施多层次、宽领域的管理,它以政府资助的半官方机构来行使政府职能,试图使监管机构与政府保持相对独立。但是,如果涉及到国家的利益,英国政府会采取一切必要措施来进行干预。
法国对外资并购国内企业的审查由财政部依据1986年的《公平交易法》和2004年的《外国投资法》的规定进行。
1、重点审查行业
按照法国《外国投资法》的规定,当外资并购涉及以下11类“战略性产业”时,应当接受国家安全审查。这11类行业包括:(1)博彩业;(2)政府管制的保安护卫业;(3)研发对恐怖分子可能使用生化攻击手段的防护方法并制造相关物质的产业;(4)窃听、窃照及监听器材产业;(5)与信息系统或者产品安全有关的审核服务业;(6)为关键的国有或私营公司提供信息系统或服务的产业;(7)可军民两用的技术或项目的相关产业;(8)提供密码产品或服务的产业;(9)有关私人保密信息的产业;(10)生产、研发、销售武器弹药、可用于军队或战争爆炸物质或其他禁限材料的行业;(11)与国防部有任何形式的合同或承包关系的企业所进行的可军民两用的技术、项目或上述武器弹药的研发生产销售有关的行业。而当法国财政部认为上述行业的外资并购有如贩毒、恐怖活动、贿赂等特定的犯罪嫌疑时,并购会被拒绝。
2、并购拒绝的因素
财政部拒绝外资并购的考虑因素还包括:(1)保证国家利益不受损害;(2)能够在将来保护业务经营的连续性及生产、研发能力和相关技术;(3)供应链受损害;(4)涉及军工、国防产业政府采购合同的法国公司的业绩不受威胁等。
在法国,并购申请并不是强制性的,但如果并购当事者不进行并购申请,一旦经济部决定将该并购交易案件进入审查程序,其审查时间将无具体限制。对于并购当事者申请的案件,经济部部长在收到完整的申请材料后,授权竞争委员会进一步审查,经济部长会根据竞争委员会提交的报告作出同意、并购者提供保证后同意或禁止并购的决定。
2009年对外贸易与支付法的修改和完善
德国对外资并购国内企业的审查,主要由联邦经济科技部依据《外贸易和支付法》进行。
2009年德国完成了对《对外贸易与支付法》及《对外贸易与支付条例》的再次修改,进一步明确了安全审查的标准及审查程序。依照新修正案,联邦经济与科技部(the federal ministry of economics and technology)在符合法定监管条件的情况下,有权对在德国所有行业领域内进行的外资并购进行审查。在取得德国联邦政府同意的前提下,它可以对有可能严重威胁联邦公共秩序与公共安全利益的并购,予以否决或者附加相应的并购限制条件。
1、实体性规定
有关外国投资者的认定是国家安全审查法律制度中较为突出的问题。《对外贸易与支付法》对居民与非居民的界定通常是以该具体机构是否在德国境内设立、拥有住所或惯常居所以及运营中心为基本标准。根据2009年《对外贸易与支付法》对外资作出的安全审查中,外国企业在德国的常设居民分支机构,若其设立于德国且保持独立账户,则视为居民企业。因此,通常情况下,这一安全审查的决定只能禁止涉及外国资产的交易及与外国发生的交易,即外国企业并购德国企业。
2、程序性规定
德国对外资并购的审查主要分为两个阶段。
第一阶段:由联邦经济科技部决定是否实施审查。如果投资属证券购买与收购法范围内,则审查期限的计算开始于依该法(10条1款4项)提交要约之日起,或控制权依该法(35条1款1项)而获得,则自获得控制权之日起。之所以审查期限从提交要约之日起以及获得控制之日起计算,是因为提交要约之日起并购方已经受到其要约的约束,而获得控制权的情况已经公开。联邦经济科技部若根据2009《对外贸易与支付法》条例实施审查则会以行政行为的方式通知相关企业。如果该部未在合同签订之日、竞购要约公开之日(或取得控制权之日)起3个月内行使其审查权,则之后不得再以审查名义而禁止并购或附加任何批准条件。如果联邦经济科技部要根据2009《对外贸易与支付法》条例的规定实施审查,则其应根据联合程序的规定,邀请相关的机构参与共同审查。如果联邦经济科技部在三个月期限内决定实施审查,其应当作出行政行为通知并购方,并购方会被要求向联邦经济科技部递交并购所涉所有信息。2009年《对外贸易与支付法》条例针对通知内容作了规定,联邦经济科技部也应在联邦公报中公布该规定要求的文件类型。在收到所有文件后,联邦经济科技部的审查进入第二阶段。
第二阶段:联邦经济科技部根据联合程序的规定审查并决定是否基于公共政策与安全考虑而禁止并购或者发布指令,即提出缓和风险的措施,而不是直接禁止并购。
1、实体性规定
加拿大先后于1973年、1985年颁布《外国投资审查法》(fira)、《加拿大投资法》(ica)对外商投资进行控制和调整。2005年,《加拿大投资法》修正案出台,标志着加拿大真正建立起外资并购国家安全审查制度。2009年9月17日,加拿大国会颁布《投资安全审查条例》(nsrir),为确定具体审查的事项提供依据。其中,2005年出台的修正案,确立对于外资并购国家安全审查,加拿大的主管机关是外交国际贸易部和工业部。
加拿大法律中对外资并购的国家安全审查并没有明确的“国家安全”标准,而是以“净利益”的标准进行判断的。根据加拿大1973年外国投资审查法和1985年加拿大投资法的规定,外资并购加拿大企业,应当经过批准;只有该并购对加拿大具有“净利益”,才能获得批准。
对于“净利益”的具体考虑因素包括:(1)投资对加拿大经济活动的水平和性质的影响,包括对就业、资源开发、加工和出口的影响;(2)在企业或者该产业中加拿大人参与的程度及重要性;(3)投资对加拿大生产率、产业效率、技术开发、产品创新、产品品种的影响;(4)投资对加拿大产业内部竞争的影响;(5)投资与国家政策、产业政策和经济政策的一致性;(6)投资对加拿大国际竞争力的贡献。
此外,加拿大还规定了四大敏感行业,并对这四大敏感行业的外国投资予以严格的限制或是禁止,这四大行业包括金融(银行业、证券业、保险业、信托业等)、能源(石油以及天然气、电力、核能等)、交通、文化与通信(广播、出版、电讯等)。
2、程序性规定
非加拿大人对加拿大投资的准入分为两种情况,第一种情况下外商投资只需申报,提交法律规定的全面信息,即可以开展投资活动,这类投资主要是指在加建立新企业。第二种情况下,外商投资除了需要申报,还要进行准入审查。
加拿大的外资并购国家安全审查程序包括通知-申报材料-审查-决定-实施五个阶段。
(1)部长通知
加拿大外资并购国家安全审查程序启动始于部长通知。当部长有合理理由相信非加拿大人投资会损害国家安全时,应当在法律规定期限内向非加拿大人发出通知,告知其可能会对投资进行审查,并向总督作出建议,请求总督就是否进行审查作出决定。总督根据部长的建议,应当在通知发出之日起25天内作出是否审查的决定。同时,非加拿大人必须中止投资活动,等待进一步通知。
(2)申报材料
在申报材料环节,加拿大鼓励投资者在投资开始之前或提交申报材料之前与工业部投资审查部门的官员进行联系沟通(pre-filing meetings)
(3)部长审查、总督决定
部长在接到总督作出的审查命令之日起,应当4天内对投资进行审查。与加拿大公共安全和预警准备部长协商后,如果部长认为投资会损害国家安全,或无法在已有资料基础上确定投资是否有损国家安全,应当将投资提交总督,请求总督作出最后决定;反之,部长应当作出工业部不会采取进一步措施的通知,审查程序结束。而总督应当在收到部长提交的投资和相关审查资料之日起15日内对投资进行审查作出最后命令。如果认为投资会损害国家安全,应当以命令的方式向投资者发出通知,同时有权采取其认为有利于维护国家安全的任何措施。
(4)命令实施监督
对于总督命令非加拿大人有条件地开展投资活动,或非加拿大人作出承诺的投资,在审查结束后,非加拿大人应当严格按照总督命令的要求开展投资。在投资开展或完成后,总督命令中相关的非加拿大人或实体或个人应当实时向投资主管汇报投资资产状况,提交投资相关信息,以有利于投资主管判定其投资是否符合命令的要求。
澳大利亚分别于1975年、1989年制定《外国兼并控制法案》(fata)及其实施条例。之后,为适应外资兼并迅猛扩张的趋势,澳大利亚2010年对fata实施条例进行修订。这两部法律文件是澳大利亚安全审查的主要依据。
1、审查机构
澳大利亚外资审查委员会(foreign investment review board),根据国家外资政策和fata及其实施条例对外国投资者在澳大利亚的投资行为进行审查,但其仅具有建议权。对外资并购案件提出初审意见后,报送财政部长,由其在10日内做出决定是否附条件的批准。
2、具体申报起点
外资并购澳公司的全部资产,或投资意向额(包括并购成本、公司发展等)超过1亿澳元;总投资1千万元及以上新建投资项目;在传媒5%及以上非直接投资,以及无论金额大小的直接投资;涉及澳大利亚子公司或其全部资产超过2亿元且占全球资产少于50%的海外并购;外国政府和其机构的直接投资,无论数额大小。
3、审查期限
对于外资投资项目,审查机构有30天法定时间决定期限。期限自收到完整的申报通知开始起算。法定审查时限经政府批准最长可以延迟到90天。在这段时间,申请者提供补充信息,并解决项目存在的问题,以利于通过外资审查。财长授权委员会执行成员或其他高级职员对符合政策的外国投资项目和不涉及特别敏感的事项做出决定。
日本的外资并购安全审查机构是财政部的外资审议会。对一些有可能危及到国家安全的外资并购交易项目,由外资审议会的下设机构——外资干事会,提出意见并提交外资审议会审议,最后由外资审议会会长做出是禁止并购、有条件的允许并购或是直接允许并购的决定。
1、审查内容
日本对外资并购的国家安全审查则是主要依据《外汇及外贸法》,按照该法的规定,如果外资并购涉及下列情况,可能属于“有关国家安全的外国直接投资”的,应进行申报:(1)损害国家安全;(2)扰乱公共秩序;(3)妨碍公共安全保护;(4)对日本正常经济管理有重大不利影响等。
根据经合组织(oecd)《资本移动自由化法典》,日本政府除了对涉及国家安全领域的外国投资进行个别审查外,还对农、林、渔、矿业、石油提炼等产业实行个别审查的制度。
2、严格的审查程序
日本拥有较为严格的审查程序,首先是外国投资者必须事前将法律规定的相关文件及事项向大藏大臣和行业主管大臣申报,即为主动申报;而在接下来的审查阶段大藏大臣及行业主管大臣的审查的期限一般不超过1个月。但如果审查出可能对国家安全造成影响,那么期限会根据不同情况加以延长,但不超过4个月。当然,并购双方同样拥有救济措施。投资者拥有申请复议权,并要求大藏省大臣举行听证会,同时拥有有关情况的被告知权。申请人若仍不服该裁决,就可以开启诉讼程序。
除上述程序外,《日本外资及外汇管理法》还规定了两种特殊情况:(l)如果他国对日本投资者的投资进行审查的,日本对于外国直接投资可进行对等的审查;(2)如果经查明日本国居民的投资是为外国投资者服务时,则该项投资仍应当接受审查。
对以上具有代表性国家的相关外资立法的总则进行对比可以发现,这些国家设立审查制度的出发点无一例外都是“国家利益”,其立法中都会采用“国家利益”字样,或使用“净利益”、“国家安全”等用语体现这一原则。如果将“国家利益”的外延加以细化,不难发现,对外资并购的限制更体现于保护国家经济主权利益层面。因此,多数国家的法律中都会列举若干“相关因素”作为认定“国家利益”的根据,这些因素可能采用不同的表述,但是其本质都是一致的。因此,这些代表国家都在相关外资立法或者特定行业的立法中规定对于涉足一些关系到经济命脉或者政治安全领域,诸如交通、通讯、金融、能源以及武器等特殊行业的外国资本都采取了严格的控制。
由于各国的经济发展状况不均衡以及外资并购的复杂多样性,又决定了不同的国家立法倾向也会有所区别,这就导致对于同一个对象审查的宽严程度也不尽相同。据此,也可以对这些国家的法律体系进行类型化:第一种审查制度倾向对外资进入的行业限制,对涉足本国敏感产业的外资一律严格控制其准入,以法国、德国、加拿大为代表;第二种审查制度则显然对外国资本产生的控制权问题更为关注,他们往往采取定量分析的手段,对国内实体经济中的外资比例或者数量进行明确的规定,设定明确的申报起点,以避免外资掌握控制权对国家经济安全产生的风险,此类以美国、英国、日本以及澳大利亚为代表。
反映在具体程序层面,这些关系到国家安全的“相关因素”是监管部门具体考察的基本标准。因此,各国之间由于其经济发展状况法律文化传统等方面的差异,对于外资并购的审查宽严力度也会产生差别。例如,德国、日本以及加拿大采取了相对严格的申报方式,由主管机关对其认为应当进行审查的企业进行强制申报通知。而英国、法国则采取“风险自负”的非强制申报制度。相比之下,美国则设计了一套独特的非强制性、申报前磋商、申报的可撤回性以及严格的审批程序相结合的审查机制。
分析上述国家的外资并购安全审查制度,有助于我国企业了解有关规定,更好地开展跨国并购活动。同时,政府有关部门可以借鉴相关制度,完善我国外资并购安全审查的相关制度。
准备“走出去”的企业应当熟悉目标国关于外资并购审查的具体规定,密切跟踪政策动向,尽量避开审查较为严格的领域,深入了解并购标的相关情况,最大程度地降低风险。
一是选择合适的并购目标。并购目标的选择应当满足企业战略需要。企业跨国并购除了应当对并购目标的具体情况进行充分了解之外,还应当熟悉该领域在东道国中所处的地位,即是否属于直接禁止或限制外商投资的领域,或者事实上采取对外资限制政策的行业,例如信息通讯、战略性能源等领域,跨国并购的难度往往较高,可能面临极为严格的审查。
二是采取渐近的并购策略。企业跨国并购应当优先考虑市场化程度相对较高、法律制度较为完善、政策环境较为宽松的国家作为并购目的地。跨国并购应选择规模不大、产权关系较为简单的标的,逐步开展并购活动,不断积累并购经验。在此过程中,总结跨国并购有关审查中可能涉及的重点和风险高发点,制定恰当的并购战略。
三是充分发挥中介组织在跨国并购中的作用。企业跨国并购中不仅要发挥中介组织在融资、财务、审计、法律等方面的专业特长,解决跨国并购中的具体问题,而且还应充分挖掘国际化的中介组织在并购中的公关能力,让外国政府和利益相关者了解我国企业的真实状况,保证跨国并购顺利进行。
为了更好地应对外国资本对我国企业的并购,必须结合我国的具体国情,借鉴国外经验,从以下几个方面实现我国安全审查制度的构建。
首先,审查主体的设计。我国政府可以借鉴美国的经验,考虑成立跨部门的外资并购审查机构,对重大外资并购项目进行审查。该机构可由商务部牵头,结合外交部、国家发改委、财政部、国防科工委等部门的代表进行商讨,以便多方面听取意见,形成科学的决议。
其次,应进一步修订以及细化外商投资产业指导目录,重新定位产业安全标准。关于我国对待外资并购的开放程度与国家安全的标准应同我国的具体国情相一致,要侧重在保护我国经济的发展运行方面,而不是像一些国家那样将政治因素作为首要的考虑标准。因此,我国在规定限制或禁止外资并购的行业时要将经济作为首要考虑的因素,重点考虑关系到国家军事安全、国防安全以及国民经济命脉等的行业。同时也要注意结合我国的具体国情,将龙头产业、中华老字号、幼稚产业、就业和社会保障等考虑在内,特别对我国国有企业这一重要国情要慎重考虑,谨慎对待。
最后,借鉴其它的定量分析方法,从外资并购的程度、规模方面进行控制。在外资并购安全审查领域,美国、日本等国大都将外资并购的程度、规模在并购行为中进行具体的规定。我国可以参照这些国家的成熟做法,结合我国的具体国情,对于外资并购境内企业的规模,界定一定的数量标准,比如我国2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中对外国投资者取得实际控制权,规定的50%以上股份总额就体现了这一点。另外可以通过各种标准的具体量化和等级划分,可以提高外资并购安全审查的可操作性和效率。
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