您所在的位置:大玩家网站首页 > 法律知识

我国涉外法务遭外国律所非法抢滩 本土律师吁加强监管-大玩家网站

发布时间:2014年06月15日    阅读次数:2713      
分享到:

 

 

 2010-09-10

  自中国取得wto入场券后,中国经济日渐融入全球市场。在此背景下,中国的法律服务市场也日渐开放,众多外国法律服务机构随之大举进军中国。

  在wto成员国中,法律服务市场的开放是受到严格限制的,其开放程度主要由政治因素决定。与国际惯例类似,中国在承诺开放部分涉外法律事务的同时,规定外国律师事务所和外国执业律师不得在华从事“中国法律事务”。但在法律实践中,外国律师事务所驻华代表处却采取一切可能的手段,规避中国法律的限制,大肆进入“中国法律事务”领域,抢占中国律师的业务领地。面对如此形势,中国相关主管部门却监管乏力,导致外国律师事务所在中国法律服务市场上“游刃有余”,并使中国的相关法律被虚置。

  如何看待外国律所事务所对中国法律服务市场的“侵略”?当然,如果仅仅基于自我本位的立场,认为人家是来和我们“抢蛋糕”的,那也过于狭隘。但是也要看到,法律服务市场过度的、不受监管的开放也是很危险的,它不仅会造成中国法律服务业务的大量流失,而且会造成高端律师人才的流失,最终危害中国律师队伍的健康成长和法律服务产业的壮大和成熟。

  现在已经到了正视这一问题的时刻了。本期就这一主题刊发的一系列文章,期待引起相关主管部门和社会公众对这一问题的高度重视,并积极寻求有效的监管对策。

  被“侵略”的涉外法务

  每年北京律协召开代表大会的时候,北京市环中律师事务所高级合伙人王雪华等一班做涉外贸易的律师都要向大会提交一份内容大同小异的提议——规范外国律师事务所(以下简称“外国所”)驻华代表处法律服务业务的报告。但至少到目前为止,涉外贸易的律师们还没看到有关这方面的有效措施。

  “这事确实不好办。对方的违法性非常隐蔽,它们常常披着合法外衣,再加上涉外法律事务具有高度的专业性和复杂性,很难查处;而我们的监管部门的人力,尤其是专业力量又严重不足,很难做到有效监管。”王雪华说,“从专业力量上讲,律协虽然有能力对这种现象进行监管,但是律协是行业协会,它不拥有法定的监管权力。当然行业监管的权力也可以通过有权机关授权的方式下放给律协,但律协搞监管到底难免有裁判员下场踢球的嫌疑。”

  王雪华的忧虑和顾虑在从事涉外法律业务的律师中具有高度的认同感。

  非法抢滩涉外法务

  2001年12月11日,中国正式成为世贸组织(wto)成员。中国在加入wto一年内即按照协议规定,取消了外国所开办驻华代表处的数量和地域限制。wto专家审查结果显示,中国在总体上已经按照wto协议兑现了法律服务方面的承诺。

  “事实上,中国的法律服务市场的开放程度要远远比wto的规定走得更远,做得更多。”这是所有接受采访的从事涉外法律业务的律师不约而同给出的结论。

  王雪华认为:“wto的规定是合法、合理的,如果中外律所都能够严格按照wto议定书和中国法律做自己的业务,双方完全可以相安无事,也就没有什么问题了。”但问题就出在某些外国所驻华代表处并没有按照wto议定书的规定做事,而是大量抢滩包含“中国法律事务”的业务。这种行为严重违背了《wto服务贸易总协定》和中国相关法律的规定。

  《wto服务贸易总协定》之附件九《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》之“二、具体承诺”之“a专业服务”之“a法律服务”规定:“代表处不得雇佣中国国家注册律师。??外国代表处的大玩家网址的业务范围仅限于下列内容:(a)就该律师事务所律师允许从事律师业务的国家/地区的法律及就国际公约和惯例向客户提供咨询;(b)应客户或中国法律事务所的委托,处理该律师事务所律师允许从事律师业务的国家/地区的法律事务;(c)代表外国客户,委托中国律师事务所处理中国法律事务;(d)订立合同以保持与中国律师事务所有关法律事务的长期委托关系;(e)提供有关中国法律环境影响的信息。按双方议定,委托允许外国代表处直接指示受委托的中国律师事务所的律师。”

  鉴于《wto服务贸易总协定》给出的规定都比较原则性,不便于具体操作,为了全面执行《wto服务贸易总协定》附件九的相关规定,2002年1月1日国务院颁布并实施《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》;2004年6月22日司法部颁布并实施《关于执行〈外国律师事务所驻华代表机构管理条例〉的规定》。

  王雪华告诉《方圆律政》记者,依照上述wto协议和中国法律的规定,外国所和外国执业律师不得从事“中国法律事务”;但在法律实践中,外国所驻华代表处的大量业务事实上涉及“中国法律事务”,但其多采用“背后”操作的方式,因此,从表面上看,他们的行为具有合法的形式。比如,外国所代表处对自己实际上承办的“中国法律事务”的业务,没有最后签署的法律权利,他们就会委托中国律所做代理人,由被委托的律所在法律意见书上签字,以此规避中国法律的规定。

  这些代表处所插足的“中国法律事务领域”恰恰是我国律师行业今后要重点发展的高端业务,所以外国同行的这种“偷吃蛋糕”的行为自然会对中国外贸法律服务产生无法忽略的危害。

  从操作上讲,承办这些“中国法律事务”业务的并非是外国所中的外籍律师,而是该所雇佣的中国本土高端法律人才。

  “这些年随着外国所在华代表处的迅速发展,中国高端法律人才,尤其是高端律师人才,出现了严重的流失现象。我们随便到一家外国所里看一看,根本就没有几个洋面孔,多是中国律师在做事,只不过这些雇员在从事相关业务时,不能以中国律师的身份出现;即便被聘用者不能使用自己的律师身份,外国所代表处依然雇佣了大批中国最顶尖的律师人才。在这一点上,我们的本土所的确无法与外国所竞争。原因很简单,本土所没有足够的经济能力,几十万美金的年薪即便是专业上做到顶级的中国所也负担不起。”

  王雪华总结说,“人才”还是问题的关键,“尤其是既懂中国法律、外国法律、国际经济法,会外语,有双籍律师执照,又有一定的人脉资源的人才更是双方争夺的焦点,而这批人也是中国高端法律领域发展的关键所在。”王雪华说,自己就曾经接到外国所代表处的邀请,他们开出的报酬是很诱人的。 

  驻华外所:我们违法了?

  对外国所在华发展的问题,来自外国所驻华代表处的外国执业律师也有自己的看法。美国美迈斯律师事务所北京代表处诉讼部合伙人nathan bush博士认为,像很多跨国公司一样,外国所代表处也面临着本土化的抉择。无论是外国所还是跨国公司,将来的趋势必然是它们会为中国的专业人才提供更多的机会,来取代外籍人士的工作职位。雇佣外籍律师的昂贵成本是一个重要影响因素。

  面对中外律师的不同声音,全面而客观地看问题是非常有必要的。

  改革开放以后,外国所逐渐进入中国法律市场,为中国法律服务市场的成长与繁荣作出了贡献。尤其是中国加入wto以后,驻华外国所代表处的数量大大增加,他们给中国律师行业带来了新的气息和机遇,也给中国律师带来全新的知识、管理经验和理念。

  “外国所在华业务发展迅速,是经济全球化的必然结果和集中表现,它说明中国的经济活动增多,中国的客户增多,市场需求增大。”王雪华说,“但是,这不代表大家就可以不按规矩、法律办事。外国所大量涉足中国业务所造成的直接后果就是中国法律频繁由外国律师适用,法律实效容易打折扣。”

  王雪华举了一个例子说明这个问题。比如,按照我国法律的规定,“三资企业”的相关法律问题应当适用中国法律,法律同时允许企业在合同中约定国内外仲裁机构,以处理双方纠纷,国外的一些有威望的仲裁机构常常成为企业仲裁协议的首选。随着国外律师参与中国法律事务的深入,很有讽刺意味的一幕就会经常出现在国外的一些著名仲裁庭上:一群老外用外语讨论着中国的实体法律。

  “问题是,他们对中国法律的理解肯定不如中国律师那么到位、准确。有些人甚至还带着很强的政治色彩、政治偏见看待中国的法律和法治。仲裁强调保密性,一般不公开进行,中国律师即便是参与案件,也不能随意披露仲裁的内容,何况是全部由外国律师包揽的情况下,我们更是无从得知中国法律的实施情况。外国律师实际上是在全世界抢着中国律师的专有业务。这种专有并非中国独有,它是经过wto议定书认可、受各国国内法保护的。”王雪华说。

  北京市国纲华辰律师事务所主任李圣敬向《方圆律政》记者介绍了这种“法律服务国际适用”的不合理性:“法律服务不同于货物贸易,与其他服务贸易也有很大不同。它是一种非常特殊的服务。加入wto时,各国的法律服务承诺都比较少。法律服务承诺内容的谈判也都是单独谈、单独确定的,各成员国根据本国的实际情况单独承诺。法律服务承诺不可能像贸易承诺那样,具有很强的普遍性。因为法律是上层建筑,涉及主权、政治,它开放的范围非常有限,范围大小主要由政治因素决定。”

  中国涉外所需要保护

  基于此,我们很容易就提出这样的问题:为什么外国所还是能够招揽到大量超出其经营范围的业务?为什么有些中国企业愿意委托外国所处理涉外事务?

  品牌和实力因素是首要原因。中国所与外国所在实力和品牌方面确有很大差距。“我们的档案制度、文本制度,我们的标准和准则,律所的管理等都远不如国外所那么专业和规范。我们要学的东西还很多。”李圣敬说,但从另外一个角度讲,“中国律所、律师拥有今天的成就已经很不容易了。中国律师队伍发展是很快的,10年前,中国涉外贸易律师跟外国同行讨论业务,只有‘听’的份儿,现在中外律师完全可以平等地沟通,中国律师在某些方面甚至已经超越了外国律师。” 

  毕竟整个中国律师行业的恢复发展不过30年,而国外的许多大所都已有百年的历史,早已树立起自己的行业口碑和权威。只有二三十年甚至几年发展历史的中国律所,即便是再优秀、再怎么努力,要赶超世界顶尖律所也需时日。历史的底蕴除了需要主观的努力,也需要时间的积累。

  目前,“至少北京律师行业已经拥有了一批足可以和国外律师同行相媲美的一流涉外律师,但是这些律师分散于各个律师事务所,难以形成与外国所抗衡的力量。”王雪华说,“我们缺少人才但不是没有人才,我们的律所潜力巨大但目前又多处于求温饱的生存阶段,我们拥有了一批一流的律师但缺乏一流的团队。这就是问题所在。”

  业内也有观点认为,中国律师是因为自己能力弱才被外国律所抢占了码头。技不如人,就怨不得别人。

  王雪华不同意这样的观点,他认为:“成长是需要机会的,这就像对待孩子,你不能因为他不够成熟,就任他自生自灭;相反,正因为他不成熟,更需要引导、保护和关怀,这样他才有机会健康长大;听之任之的态度只能毁掉他成长的机会。”王雪华呼吁主管部门加强对外国所在中国违法从事业务活动的监管。目前主管部门对这种违法状况基本上是放任自流。这既有损中国法律的权威,更不利于中国律师行业的健康成长。

  “我也认为问题的关键还是监管问题,相关主管部门对这个问题几乎没有有效的监管,致使很多问题悬而不决。”李圣敬说,“中国法律服务市场现在的主要问题并不是要进一步开放的问题,而是市场规范化的问题。”

  另外,“外国所的问题因涉及wto议定书等涉外因素,我国政府可以依据wto协议,与 wto成员国进行协商,要求成员国政府加强对本国律所的管理。这也是个可行的办法。”李圣敬建议说,“但从根本上说,竞争主体的实力是问题的根本所在,一国法律服务的实力决定了他的法律服务市场的开放程度,为什么美国的开放度比较大,因为美国律师法律服务实力强,不惧怕外国所的竞争。”

  合作是个可考虑的出路

  除了加强部门监管,律师们普遍认为,寻求中外律所和律师的合作也是一个可选途径。“合作的确是个思路。不少案件普遍存在的情况是,中国律师熟悉实体法,外国律师更了解程序。通过合作而达到双赢是最好的选择。”王雪华说。

  并非巧合的是,外籍律师nathan bush也非常赞许中外合作的想法。他说:“在外国所工作的中国法律专业人士,无论是做法务助理,还是法律顾问,其实都不具有优势。但如果中国执业律师可以与外国执业律师联手合作,中国的执业律师将获得更大的发展机会,中国的执业律师将有机会跻身于国际大型律所的领导位置。这种位置的提升也会产生非常好的延伸效应,也就是,跨国公司在跨境的交易中会更广泛地选择适用中国的实体法和中国法律诉讼程序,国际客户会对适用中国的法律感到更加的安心。这不仅意味着中国的执业律师会在那些为中国客户提供法律服务的外国律所中找到更多的契机,并且还将逐步取代目前在外国所中国代表处的外籍律师。中国律师在全球法律服务市场的影响力也必然会大大增加。”

  当然,合作模式是合作中最关键的问题。

  nathan bush建议的模式,具体来说就是,中国律师可以在共建的平台上依据中国法律执业,外国律师可以在这个平台上依据外国法律执业。nathan bush认为这个设想必须要考虑以下几个条件:利益分配的机制;工作量;双方执业中可能带来的风险和其他一些责任分担。这些是合作的核心问题。nathan bush还认为,合作平台必须由双方共同管理,而且必须拥有共同的利益分配机制。管理和利益分配是投资公司和国际客户最关注的焦点。他们会考虑,如果律师在执业中出现了疏忽,给他们造成了损失,他们怎么来进行诉讼。此外,统一而合理的利益分配机制会促使中外律师竭诚合作,而不违反执业操守。

  对于中外律师合作,nathan bush建议,如果能够取消中国律师在中国律师事务所之外不能依据中国法律执业的限制,中国律师和外国律师会实现优势互补,从而为客户提供更高质量的综合法律服务。

  日本是个很好的例子,日本政府允许日本律师事务所和外国所合作的时候,两个平台上的人员可以互相流动。现在,日本的本土律师赢得了更多的机会,日本的客户也受益于这种综合法律专业服务。中国律师和中国的客户也可能会从这种新的模式中获益匪浅。

  外国律师的经验之谈也许不无道理,但更加谙熟中国实情的中国律师却认为,外国律师的合作建议,实际上是要求从法律上扩大其在华大玩家网址的业务范围。在他们看来,中国法律对他们的限制太多,他们要求的是更加开放的中国法律服务市场。

  李圣敬提醒同行:“解决问题的方法的确应是采取更加开放的政策。中外律师合作虽然是个不错的建议,但也存在政治上的风险。如果要采纳这个方法,中国的立法水准、监管水平都需要有相应的提升,立法要把握好尺度和方式,才能有效地降低和化解风险。”

  客户才是硬道理

  法律服务市场竞争,说到底争夺的无非是客户,尤其是高端国际客户。来自匈牙利的varnai & partners 律师事务所的pal schmitt律师认为,应对国外客户需求的关键因素就是创新,律所应该每天都变换自己的思维方式。当国际客户来到中国市场的时候,他们面对中国社会复杂的人际关系,包括中国政府各层级的关系,往往不知所措。他们需要向本土律所寻求帮助。因此,在吸引国外客户的时候,中国律所应该配备一些更积极主动的法律顾问,他们不仅要为客户提供所要求的法律服务,而且应该让客户了解到中国和国外在文化方面的差异。

  当然,提供含有中国元素的法律服务是远远不够的;国际化、专业化是中国律所面临的最主要的问题。

  现在的西方客户对专业化的要求比任何时候都要高。而且,大多数外国客户所要求的法律服务现在已不仅仅限于法律方面,他们还希望得到财务等方面的综合服务。提供这样的综合服务,需要最新的电脑系统,积极学习新知识的员工,系统而科学的培训制度等物质和人才条件。另外,非常专业、时时更新的律所网站,英文翻译版没有丝毫的错误,也是专业律所的重要表现。

  除了上述的硬件,与客户合作的软功夫更是至关重要。

  pal schmitt建议说,当你第一次面对你潜在的国外客户的时候,你需要让客户了解到这些内容:你的工作经验,你的私人关系网,你的工作方式和质量,你对外国客户需求的了解程度,你的沟通能力(尤其是外文运用水平),你自己所在地域的优势。如果你掌握了上述这些能力并熟练地贯彻运用的话,外国客户会认为你是非常值得信任的大玩家网站的合作伙伴,这样就比较容易与外国客户达成长期的合作关系。你跟客户的最基础、最根本的关系首先体现在书面合同上;合同内容要简洁,条款越详细,越精准越好。随后,你要确保外国客户认识到你的律师事务所是最好的,这个“最好”不是指法律知识层面的,因为客户不是法律专业人士,而是指客户管理方面做到“最好”。律师事务所应该建立一个有效的客户管理系统,记录律师跟客户间所有的服务项目的内容细节。

  总之,如果你想在客户面前光芒四射,就不仅要做客户的律师,还要成为他的筹划者、参谋。

  现在各国都进入全球化阶段,中国本土律师事务所也必须针对全球化作出相应的调整。pal schmitt相信中国本土中等以上的律师事务所能够从这次全球经济危机中得到很大的发展。很多国外客户正在寻求替代美国和英国大所的中国律师事务所。这正是中国律所的机会。 (王丽)

  萎缩的涉外律师群

  中国人事科学研究院发布的《2009年中国人才报告》显示,2010年我国包括涉外律师在内的8个领域内高端涉外人才需求很大,人才缺口预计在325万人。另据业内人士介绍,目前,我国平均每个律师事务所仅有一名涉外律师,根本做不到每个企业在对外经济活动中都有律师的协助,并因此造成了许多不必要的损失。

  涉外律师奇缺,这已是不容怀疑的事实。但是另一方面,中国的涉外律师又并非处于业务饱和状态,不少律师抱怨业务被抢,生存现状远没有外人想象的那样光鲜。强敌变相入侵、自身内功不足、竞争力差等因素,已经越来越影响到中国涉外律师的成长和发展。

  外国所大举“入侵”

  1992年中国允许外国所在中国(内地)设立办事处,外国律师开始涌入中国法律服务市场。那时候,中国甚至没有一个像样的涉外律师人才,也是从90年代初开始,涉外法律人才的培养受到政府的重视,并列为紧缺人才工程。

  境外律师事务所的进入为中国律师业带来先进的执业理念和管理经验,为稚嫩的中国涉外律师群体成长注入了活力。中国一部分精明的律师意识到,中国法律服务市场对外开放是早晚的事,外资进入势必带来大量法律服务的空间,涉外业务将是一个前景广阔的业务领域。著名涉外律师王雪华、李圣敬等人也在那个时候,选择了向涉外高端业务发展,最先挑起了中国涉外律师队伍领头羊的担子。

  2001年中国加入世贸组织后,外国律师事务所在华的办事处迅猛发展,短短几年已由之前16个国家的103家外国律师事务所和28家香港特别行政区律师事务所剧增了数倍,设立地域也由北京、上海、广州、天津、深圳、青岛等大中城市发展到全国各个地区,外国所的覆盖范围越来越大。

  一开始,正忙于自身发展的中国涉外律师,尚没有意识到外国所的壮大会对中国律师产生怎样的影响。因为根据入世议定书的限制条款,不管外国所在华办事处的实力多强、规模多大,他们都不可能垄断涉外法律业务。

  但随着经济全球化的深入发展和中国经济发展渐趋强势,中国法律服务市场越来越活跃,面对如此大的“蛋糕”,外国律师慢慢不再满足于目前中国已经开放的业务领域,开始采取各种手段渗透到中国法律服务市场中。

  不少涉外律师感叹,如今,外国所的触角已经深入中国法律服务市场的各个角落,严重影响了尚在幼年阶段的中国涉外律师群体的成长和发展。

  “明显感觉业务少了,以前一年做几十单,现在只能做十几单。”北京市环中律师事务所高级合伙人王雪华告诉《方圆律政》记者,外国律师对中国律师最大的冲击便是抢占业务。面对外国律师利用违规经营方式揽下本该属于中国律师来做的业务,中国律师束手无策,这已经成为常态。

  “外国所肆无忌惮的执业方式,对中国律师业另一大影响是变相抢夺了中国涉外律师人才,这使本来就单薄的中国涉外律师队伍力量更弱,不利于未来行业的发展。”王雪华说, 外国所凭借资金优势大量聘用具有中国律师资格甚至律师执照的“辅助人员”从事法律服务,变相进行明显属于中国律师业务领域的非诉讼业务、诉讼和仲裁业务。

  据了解,这部分“律师”具有“双重身份”。由于法律规定外国所不得雇用拥有中国律师执照的律师,这部分被外国所挖走的律师都不以律师的身份出现在外国所,而是将自己的律师执照挂在中国律所,必要时,以中国律师的身份开具法律意见等。实际上,这种方式是利用中国律师的身份,却为外国所赚钱。据业内人士反映,这种律师不在少数。这种方法也是外国所侵占中国市场的最好的规避法律的渠道。

  另外,虽然中国每年都有大批的法学毕业生到国外学习涉外法律知识,但由于中国涉外律师队伍在成长阶段,还不成熟,中国律师事务所也没有较为健全的执业环境,底薪又低,大多数留学生都选择了在外国所执业。

  新生力量不能注入,而现有的涉外律师人才要么被外国所重金挖走,要么被一些大企业挖走担任企业中高层领导,还有的因为不满于法治环境的混乱以及做律师太辛苦而转投别的行业,这些因素都导致现有涉外律师队伍发展缓慢,可谓是在艰难中前行。

  中国律师内功不足凸显劣势

  “很多律师在烦忧外国律师在中国法律服务市场中伸的触角过长,我觉得这不应是担忧的问题,中国律师关注的应该是练好内功,倘若没有专精的业务素质,连本来属于中国律师做的业务,企业也更愿意多花钱去找外国律师──无论是否在其法定大玩家网址的业务范围内。”北京律协wto与反倾销法律专业委员会主任蒲凌尘认为,目前很多律师看问题的角度有些狭隘。

  蒲凌尘道出了一个现实问题:在中国,很多时候外国律师受青睐。据了解,一些企业特别推崇用国外律师,不仅在资产重组、公司上市等这些高端非诉业务领域,就连一些诉讼案件,也愿意请外国律师做后盾。

  这些业务,中国律师本来也可以做,甚至不比外国律师做得差。但整体而言,中国涉外律师确实存在内功不足的问题,还缺乏在国际舞台上竞争的基本功底,这是由我国律师业发展的历史原因决定的。

  中国的涉外法律业务在90年代以后才有发展,所以对于国内的律师来说,积累的涉外法律经验不多,对国际惯例和其他国家法律法规的了解还很不够,这些导致了中国律师在处理涉外案件时显得底气不足,甚至要借助国外律师事务所的力量,而独自承担大案的能力和魄力还不够。

  “语言关也是很大障碍,既懂专业又懂外语的‘双料’律师凤毛麟角,很大程度上降低了办理业务的自主性。”王雪华说,律师不能带翻译参加国际业务活动,所以,涉外法律人才必须用外语自由地和外国人沟通。

  业内律师介绍,作为高端的涉外法律人才,用外语沟通还是层次较低的,而把沟通的内容落实到文本则是更高层次的要求。因为法律语言是严肃语言,表达得不完美会导致意义上的差异,而用非母语来表达完美的意义是一个极难完成的任务,即使在国外生活多年的“海归”也不例外。

  据《2005中国人才报告》显示,中国“十一五”期间涉外律师的需求量在1万人以上。现在全国能熟练运用外语和法律知识与国外客户洽谈业务、签订合同的仅有两千人左右,熟知国际法、国际贸易法和wto规则的律师尤其稀缺。“而在上海的七千多名律师中,只有一百名左右的律师具备这样的素质和能力。”

  中国律师在竞争中失利的另一个关键原因在于“耐不住寂寞”。据了解,要成长为一个成熟的涉外律师,需要3到5年专注在此业务知识领域内,在这段时间内更多的是付出和投入。但受个人条件和环境限制,律师为了生存,更多的选择了“万金油”型律师的发展方向。现在市场上只做涉外业务的律师屈指可数。“泛而不精”的业务水准,在国际市场中并不被看好。

  另外,团队精神也是值得中国律师关注的一面。多数涉外诉讼对律师的综合素质要求高且程序烦琐复杂,一两个人往往难以胜任,需要法律、贸易、财务、外语等方面的专业人才相互合作,保持律师之间的团队精神就显得尤为重要,但在这方面,中国律师做得比较差。

  未来涉外法律服务市场将会更加活跃,如果中国涉外法律服务市场是块大蛋糕,那么,经过前期的磨合、酝酿,分蛋糕的游戏现在只是刚刚开始。国外的律师专业化程度高、法律服务意识强、管理水平高,但是他们也有“软肋”。比如成本,欧美律师要价是国内律师的好几倍;其次,在对中国的了解上,外国律师尽管通晓国际惯例,但深谙中国国情的却为数不多;而这些则是中国律师的优势,只要中国律师扬长避短,苦练内功,在中国的涉外法务工作中就有立足之地。

  行业规范和保护不够?

  “不能任由境外律师在中国法律服务市场内行走,为使中国涉外律师群体健康发展,政府应该给予行业保护,给年轻律师成长的空间。”这是多数中国律师的声音。

  眼看着涉外法律服务市场的蛋糕越来越大,暂时占居下风的中国涉外律师群体倘若不奋起直追,将来在分蛋糕时或许只能捡“残羹冷炙”。“但是,律师专业人才的培养仅凭律师个人、一家律师事务所,或者律师协会的力量,是有限的。政府和有关部门的支持至关重要。”法律人陈三联说。

  政府行业保护还能再多点吗?可业内律师只能指出其中的问题,也找不到可以解决问题的办法,中国为限制外国律师过多干涉中国法律服务市场,已经在入世议定书中作了法律限制,也已经努力推迟中国法律服务市场全面开放的时间,但这一切的保护措施似乎并没有产生实际效果。

  律师们指出,关键问题在于“执行”不到位,而“执行难”的问题在中国不是仅此一个领域内。“追究比较难,目前司法部人员有限,无法控制住整个大盘。”一涉外律师甚至提议,应该由司法部下放权力给律师协会或行业保护机构,加大审查和处罚力度。但律协里律师的身份又不够中立,既是运动员又是裁判员,具体操作起来也有难度。

  除了在法律上进行规范,这些年来,政府对涉外法律人才的培养也没有中断。上世纪90年代初,各地司法局就开始设立涉外法律人才培训班,并与大学合作培养涉外法律人才。一些较为发达的城市,如上海,从1999年开始,市司法局每年选派30名左右青年律师到美国、英国、澳大利亚等国进修1年,攻读硕士学位。出国接受培训的这些年轻律师们,近年来都成为了该地区涉外法律服务业务的骨干力量。

  今年4月26日,中国人民大学成立的中国第一所由高校法学院创办的律师学院,正是为了切合中国律师业发展面临的国际化高层次人才需求,以培养国际化高端律师为目标。据业内律师透露,北京市律协近年来也一直在筹备律师学院,旨在培养高端律师人才。不久的将来,一个由律师授课、律师听课的律师培训机构将诞生。

  此外,鉴于高端律师人才短缺的问题,我国一些省市自治区将高端律师专业人才培养纳入 “人才工作重点项目”,给予财政专项补贴,专门用于资助培训本地急需的国际贸易反倾销、反补贴、融资投资理财、专利商标侵权、证券股票上市等特殊专业领域的高端律师专业人才。

  “中国政府对中国涉外律师的保护和培养够多了,但20年的实践结果表明,这种保护并没有像预想的那样培养出优秀的律师。” 中国政法大学教授王进喜认为,成长在温室里的中国涉外律师,缺乏发展的动力,加上中国法学教育并没有适应现实需要进行教学改革,使得中国律师在市场竞争中显得很弱小。

  “应该将律师放在自由市场中接受磨炼,在竞争中脱颖而出。”王进喜如此建议。 (冯建红)

  落实监管是最大反击

  自我国加入wto以来,法律服务市场逐渐开放,允许外国律师事务所在华设立代表机构并从事特定的法律服务活动,增加了中国法律服务市场的生机与活力。但令人遗憾的是,近年来有些外国律师事务所在华代表机构(以下简称“在华外国律师机构”)从事违反wto规则、无视中国法律的法律服务活动。例如,它们从事本不该由它们涉足的“中国法律事务”或者变相雇佣中国执业律师从事法律服务。

  由于法律服务是一种特殊的专业服务,各国对提供法律服务的主体以及它们的服务质量都有严格要求。法律服务市场向外国律师机构开放涉及本国法律服务业的利益,还涉及本国法律的适用水平和质量问题。因为外国律师机构很难就东道国的法律事务提供合格的服务。因此,各国大都严把法律服务市场准入关。在创立wto的乌拉圭回合谈判中,在法律服务方面作出具体承诺的成员方不足1/3。这些国家作出这种承诺,也是各方的权利和义务的综合平衡的结果。中国加入wto时在法律服务市场开放方面的承诺,也体现了这种利益平衡。在华外国律师机构超出中国的承诺侵入“中国法律事务”服务市场,就打破了这种利益平衡,损害了中国的利益。

  根据《服务贸易总协定》,国际法律服务作为服务贸易中的一种商业性专业服务,包括跨境提供、境外消费、商业存在、自然人流动四种方式。外国律师事务所在华设立代表机构并从事特定法律服务活动,就属于“商业存在”这种服务贸易形式。在华外国律师机构在wto服务贸易规则框架内作为外来市场主体在中国以“商业存在”形式从事法律服务贸易活动的,必须符合wto服务贸易规则和遵守中国的相关法律。

  《服务贸易总协定》所包含的wto服务贸易规则主要有最惠国待遇、市场准入和国民待遇。由于最惠国待遇是服务贸易应该普遍遵循的一般原则,所有wto成员在中国都享有最惠国待遇,没有任何歧视。但是,服务贸易方面的市场准入和国民待遇,不是各成员方应当遵循的一般原则,而是采取各成员方以承诺减让表的形式承担特定义务。各成员方对本国法律服务市场的开放,对外国律师机构这样的外来市场主体是否给予国民待遇,可以通过谈判确定。在《中国加入wto议定书》中,中国承诺开放的法律服务市场不包括“中国法律事务”活动。这就是说,在华外国律师机构在该问题上不享有国民待遇,“中国法律事务”的法律服务市场是不准它们进入的。

  为了更好地实施wto协议,规范在华外国律师机构的设立及其法律服务活动,需要把wto规则转化为中国国内法。为此,全国人大常委会在制定和修改《律师法》时就已经考虑到了这个问题。该法第58条规定:“外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事法律服务活动的管理办法,由国务院制定。”2001年12月,国务院根据《律师法》颁布了《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》(以下简称《条例》),将相关wto规则转化成了中国国内法。2002年6月,司法部发布了《司法部关于执行〈外国律师事务所驻华代表机构管理条例〉的规定》(以下简称《规定》),细化了《条例》的相关规定。

  《条例》第15条第1款列举了在华外国律师机构的“大玩家网址的业务范围”:外国律师事务所的“代表机构及其代表,只能从事不包括中国法律事务的下列活动:(一)向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询,以及有关国际条约、国际惯例的咨询;(二)接受当事人或者中国律师事务所的委托,办理在该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家的法律事务;(三)代表外国当事人,委托中国律师事务所办理中国法律事务;(四)通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务;(五)提供有关中国法律环境影响的信息。”该条第2款规定:“代表机构按照与中国律师事务所达成的协议约定,可以直接向受委托的中国律师事务所的律师提出要求。”该条第3款规定:“代表机构及其代表不得从事本条第一款、第二款规定以外的其他法律服务活动或者其他营利活动”。显然,在华外国律师机构在华只能从事本条列举的法律服务活动。

  《规定》第32条明确了在华外国律师机构不得从事的“中国法律事务”的含义。该条规定:“下列行为,应当认定为《条例》第十五条规定的‘中国法律事务’:(一)以律师身份在中国境内参与诉讼活动;(二)就合同、协议、章程或其他书面文件中适用中国法律的具体问题提供意见或证明;(三)就适用中国法律的行为或事件提供意见和证明;(四)在仲裁活动中,以代理人身份对中国法律的适用以及涉及到中国法律的事实发表代理意见或评论;(五)代表委托人向中国政府机关或其他法律法规授权的具有行政管理职能的组织办理登记、变更、申请、备案手续以及其他手续。”该规定第33条规定:“代表处及其代表根据《条例》第十五条第一款第五项的规定,提供有关中国法律环境影响的信息时,不得就中国法律的适用提供具体意见或判断。”很清楚,凡是这两条所列举的法律服务活动,在华外国律师机构都不得在华从事。

  《规定》出台后,执行中发生过一些疑问。例如,中国国际经济贸易仲裁委员会于2002年9月30日致函司法部,表示对《规定》第32条中关于外国律师事务所驻华代表机构及其代表能否以代理人身份参与涉及中国法律事务的在华国际仲裁活动的存在疑问。2003年1月6日,司法部办公厅函复中国国际经济贸易仲裁委员会明确认为,司法部的上述规定的原义充分考虑并尊重了当事人意思自治、可自由选择仲裁代理人的国际仲裁基本原则和仲裁不同于诉讼的特点,未禁止和否定外国律师事务所驻华代表机构及其代表以代理人身份参与在华国际仲裁活动,也并不禁止其代理涉及适用中国法律的仲裁案件,而仅就其以代理人身份在仲裁活动中对中国法律的适用以及涉及到中国法律的事实发表代理意见或评论的行为作出了限制。 这种限制的范围是较狭窄的,既不影响外国律师事务所驻华代表处及其代表对整个仲裁案件的代理,也能避免增加被服务者的费用,外国律师在代理涉及适用中国法律的仲裁案件中,有关中国法律的解释与判断,可以在中国律师的业务合作下解决。至于合作的方式,可以根据仲裁活动特点,具有一定的灵活性(例如可以预先请求中国律师出具法律意见书,可以聘请中国律师提出意见)。司法部这个对特定问题的解释具有一般意义,外国律师在任何在华法律服务活动中,都不得从事“中国法律事务”。在它们可以代理的案件及其他法律服务活动中涉及中国法律事务的,应当委托中国律师从事。

  如果不禁止在华外国律师机构雇佣中国执业律师,禁止它们从事中国法律事务的服务就可能落空。所以,《条例》第16条规定:“代表机构不得聘用中国执业律师;聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。”《规定》第40条规定:“有下列情形之一的,应当认定为聘用中国执业律师:(一)与中国执业律师达成雇佣或劳务协议;(二)与中国执业律师形成事实上的雇佣或劳务关系;(三)与中国执业律师达成共享利润、共担风险或参与管理的协议;(四)向中国执业律师个人支付报酬、费用或业务分成;(五)聘请中国执业律师以代表处所属的律师事务所或代表处的名义对外从事业务活动。”

  关于处罚问题,《条例》第25条规定:“代表机构或者代表违反本条例第十五条的规定,非法从事法律服务活动或者其他营利活动的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门责令限期停业;情节严重的,由国务院司法行政部门吊销该代表机构的执业执照或者该代表的执业证书。”“有前款所列违法行为的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门没收违法所得,对首席代表和其他负有直接责任的代表各处5万元以上20万元以下的罚款。”中国的有关司法行政部门应当处罚在华外国律师机构的违法行为,改变中国的涉外法律服务市场的无序状态,维护wto规则和中国法律的尊严。

  这里还需要说明的是,中国的法律服务市场的对外开放程度,应当与我国的政治、经济、社会的发展进程相适应。中国是发展中国家,法律服务业在人才队伍、服务质量以及监管方面都还不够成熟,还需要国家的保护。在“市场准入”方面,中国还不能给在华外国律师机构国民待遇。法律服务贸易的全面自由化不是近期可以实现的目标。

仕科旸律师事务所微信公众号cntslawfirm 

 

上一篇:跨境担保外汇管理规定 下一篇:最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定

相关人员