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最高法院明确:国内交易也可适用独立保函(independent guarantee)-大玩家网站

发布时间:2016年12月16日    阅读次数:4880      
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最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》),已经于2016年12月1日实施。该《规定》的亮点之一是“统一国际国内独立保函交易的效力规则”。本期法律视角我们对此进行简要解读:  

《规定》第二十三条 当事人约定在国内交易中适用独立保函,一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由,主张保函独立性的约定无效的,人民法院不予支持。

一、背景

近年来,随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进,我国经济与全球经济深度融合,我国与各国之间的贸易、金融交往日益增多,国际投资及基础设施建设规模不断扩大。独立保函凭借独立性和跟单性的优势,在国际交易尤其是“一带一路”建设活动以及国内交易中被大量使用。2015年,工农中建四大商业银行保函余额达到24450亿元人民币,商业跟单信用证余额7232亿元人民币,独立保函业务的规模和体量已远远超过商业跟单信用证¹。

但是由于独立保函的提示付款单据简单、付款责任严厉,司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论。而近年来为国内交易开具独立保函已经成为我国金融机构的一项重要业务,如司法解释对国内独立保函不作规定,将造成法律与实践的脱节。法律地位平等原则是我国民法通则规定的基本原则,也是市场经济的本质特征和内在要求。为此,《规定》顺应改革开放的需要,坚持贯彻平等保护原则,首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则²。

同时,《规定》在独立保函的开立、单据条件的设定、交易示范规则的并入、转让、终止、管辖、准据法以及独立保函在国内交易中的适用等各个方面,均以充分尊重当事人的自治商业安排为基本内容,切实维护契约自由,倡导诚实守信,为促进市场各要素的自由流通提供有力司法保障³。

二、司法审判实践中认识的变迁


1、曾经的谨慎


司法审判实践中人民法院早已关注到独立保函已经在国内交易中大量使用的现实,但由于独立担保责任的异常严厉性和弊端,对此一直持谨慎和保守的观点。

例如,2007年5月30日,时任最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话--《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》谈到,考虑到独立担保责任的异常严厉性,以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端,尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础,目前独立担保只能在国际商事交易中使用。物权法第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定,进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此,对于独立担保的处理,应当坚持维护担保制度的从属性规则,在主合同有效的前提下,若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权,应当否定担保的独立性,并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。

又如,2008年4月29日最高人民法院民二庭庭长宋晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上作了《物权法担保物权编实施中的几个重要问题》的讲话。在谈及独立担保的适用范围问题时,他说:无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款,都对独立担保作出了比较明确的规定。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任,因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。考虑到独立保函责任的异常严厉性,以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端,尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础,最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)司法解释论证过程的态度非常明确:独立担保只能在国际商事交易中使用,并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场。物权法第一百七十二条第一款秉承物权法定主义原则,在但书中规定“但法律另有规定的除外”,鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。目前的问题是:如果当事人在国内市场中约定了独立担保,是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢?在主债权合同无效和存在无效的情形下,应当如何分别处理呢?如何根据“无效民事法律行为效力转换”的原理,通过“裁判解释转换”的方法来实现转换?对于国内商业银行已经普遍使用独立担保条款的合同,这种转换是否符合当事人的合同预期?

经典案例:湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”(最高人民法院1998经终字第184号判决书)中指出:担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效。


2、近期的实践


经典案例:中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产(成都)温江有限公司不当得利纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院] [(2014)民申字第418号] [2014-10-10]

(注:本案没有涉外因素,是国内案件)

最高法院认为,(三)关于二审判决适用法律是否正确的问题。二审判决认定中行湖南省分行为中建五局提供的担保属于独立担保关系,案涉银行保函是不可撤销的、见索即付保函的独立保函。我国有关担保的相关法律虽未对独立保函作出专项规定,但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”的规定,双方约定的独立担保关系成立并生效,和记黄埔温江公司取得独立保函项下钱款具有合同依据,不属于《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的情形,不构成不当得利。二审判决改判虽未引用实体法,但其作出的认定符合上述法律规定,并无不妥。


¹最高人民法院民四庭庭长张勇健解读


【示范仲裁条款】


凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交海峡两岸仲裁中心,按照申请仲裁时该中心现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。

any dispute arising from or in connection with this contract shall be submitted to the arbitration center across the straits (acas) for arbitration which shall be conducted in accordance with the center's arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. the arbitral award is final and binding upon both parties.

(转自:海峡两岸仲裁中心)

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